Por: Ricardo Ponte Olazábal
Docente adscrito al Departamento de Ciencias Jurídicas.
Hace un tiempo, en el Perú, el modelo económico permitía que el Estado interfiera en la fijación de precios de los bienes y servicios, sin embargo como es evidente dicha práctica económica era equivocada, y la historia así lo confirma, y es que los precios de los bienes y servicios deben ser fijados por la Ley de la Oferta y la Demanda o por la competencia. Pero ello no quiere decir que el Estado simplemente sea un simple espectador de cómo se lleva a cabo la competencia entre agentes económicos, muy por el contrario el Estado interviene precisamente para realizar actos de control en el exceso de esta libertad de competencia que tienen los agentes económicos en el mercado, ya que es evidente que toda libertad trae consigo muchas veces excesos y abusos que no hacen otra cosa que limitar o restringir la competencia y el resultado de ello es la vulneración del orden económico nacional, porque los precios de los bienes y servicios no serán fijados por la libre competencia, sino por un ejercicio abusivo de uno de los agentes económicos dentro del mercado.
Dado estas eventuales circunstancias que pueden llegar a ocurrir, el Estado para proteger la competencia libre, adopta el “modelo de protección conjunta”, es decir que el Estado protege la competencia a través del Derecho Administrativo y el Derecho Penal, siendo la característica mas latente de esta modalidad adoptada por el Perú que existía identidad de ilícitos en la protección de la competencia tanto en sede penal como en la administrativa, por lo que a mi parecer legislativamente era un exceso.
Para controlar dicho exceso debiamos hacer una diferenciación cuantitativa de la ilicitud de la conducta para poder definir la actuación administrativa y la penal y no caer en el exceso de sancionar una conducta en la vía penal cuando en realidad solo merecería una sanción administrativa o evitar la imposición de las dos, vulnerando el Principio constitucional del “Ne Bis In Idem”.
Respecto a los antecedentes normativos, la libre competencia era protegida por el Derecho Administrativo a través del Decreto Legislativo 701 y por el Derecho Penal en los articulo 232, 233 y 241 inciso 3 del Código Penal, ello hasta el día 25 de Junio del presente, fecha en la cual se promulgó el Decreto Legislativo N° 1034 denominado Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, norma que no solo define y enumera tres conductas anticompetitivas y, por lo tanto, sancionables: El abuso de la posición de dominio, las prácticas colusorias horizontales y las prácticas colusorias verticales, sino que lo mas resaltante de ello es el cambio de modelo de protección de la libre competencia. A través del Decreto Legislativo N° 1034 en el Perú ya no sigue vigente el “modelo del protección conjunta de la libre competencia”, sino se cambia al “modelo de protección exclusiva del derecho administrativo”, y es que el novedoso cuerpo normativo deroga no solo el antiguo Decreto Legislativo 701, el mismo que regia desde hace mas de quince años, sino que deroga los artículos que protegen la libre competencia en el Código Penal como el articulo 232, 233 y el tercer numeral del artículo 241.
Al respecto creo que es plausible dicha decisión debido que el Derecho Penal como ultima ratio debe intervenir solo cuando otras ramas del derecho no sean eficaces para el control de determinadas conductas como las practicas anticompetitivas, y analizando el novedoso Decreto Legislativo es evidente que será suficiente la actuación administrativa para proteger la libre competencia porque el mismo cuerpo normativo otorga al INDECOPI y a OSIPTEL (solo para casos donde el denunciado o denunciante sea una empresa de telecomunicaciones) como los encargados para conocer los casos previstos por la norma antes indicada como conductas anticompetitivas, estas instituciones han alcanzado una madurez notable con el transcurso de los años y nos hacen augurar que, sin duda alguna, podrán controlar las conductas anticompetitivas sin necesidad de recurrir a la vía mas grave que tenemos, como lo es el Derecho Penal.
